Journalist A verlangte beim BAKOM Zugang zu Informationen über die 5G-Antennen der drei Mobilfunkbetreiberinnen der Schweiz. Die Betreiberinnen wehrten sich erfolglos. Im Schlichtungsverfahren kam der EDÖB in seiner Empfehlung zum Schluss, dass die Betreiberinnen keine überzeugenden schützenswerten Interessen an einer Geheimhaltung aufzeigen konnten.

I. Zum Sachverhalt

Am 3. März 2021 stellte Journalist A ein Zugangsgesuch beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zu einem Dokument mit Informationen über 5G-Antennen. Da das Dokument Geschäftsgeheimnisse und Personendaten beinhaltet musste das BAKOM gem. Art. 11 BGÖ die drei Mobilfunkbetreiberinnen anhören, weshalb das Zugangsverfahren länger dauerte.

Alle drei Mobilfunkbetreiberinnen beantragten in ihren Stellungsnahmen die vollumfängliche Abweisung des Zugangsgesuches von A, teils jedoch mit unterschiedlichen Begründungen. Im Wesentlichen wurden folgende Argumente vorgebracht:

  • Der Zugang sei zu verweigern, da dadurch Berufs- bzw. Geschäftsgeheimnisse i.S.v. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ offenbart werden können. Erfasst werden damit gem. bundesgerichtlicher Rechtsprechung Informationen, die zur Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs eines Unternehmens bzw. zur Verfälschung des Wettbewerbs führen können, sollten sie der Konkurrenz bekannt werden. Die Zusammenfassung der Daten stelle essentielle Elemente des Geschäfts dar und es sei möglich damit ein Netz eines Anbieters zu planen, zu kopieren bzw. teilweise nachzubauen.
  • Der Zugang sei zu verweigern, da 7 Abs. 1 lit. h BGÖ erfüllt sei. Es handle sich um Informationen, die dem BAKOM freiwillig bekannt gegeben wurden und dessen Geheimhaltung das BAKOM den Betreiberinnen in der Vereinbarung aus dem Jahr 2005 zugesichert hatte. In dieser Vereinbarung wurden die in der Antennendatenbank gespeicherten Daten überdies ausdrücklich als Geschäftsgeheimnisse klassifiziert.
  • Der Zugang sei zu verweigern, da 22 Abs. 2 GeoIV eine Ausnahme zu Art. 4 lit. b BGÖ darstelle.
  • Der Zugang sei subsidiär unter Berufung auf den Persönlichkeitsschutz nach 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG zu verweigern, da die privaten Interessen die öffentlichen überwiegen.

Die Stellungnahmen der Betreiberinnen vermochten das BAKOM nicht zu überzeugen, insb. waren die Betreiber nicht in der Lage konkrete private Interessen an der Gemeinhaltung geltend zu machen, weshalb es den Betreiberinnen mitteilte, dass es nach wie vor gedenke A den Zugang zu gewähren, wobei einige Spalten eingeschwärzt werden. Infolgedessen reichten die Betreiberinnen nach und nach, je einzeln, ein Schlichtungsantrag gem. Art. 13 BGÖ beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragen (Beauftragter) ein. Letztlich tat dies auch der zugangsersuchende Journalist A.

Mangels Schlichtung erliess der Beauftragte gestützt auf Art. 14 BGÖ eine Empfehlung. Die vier einzelnen Schlichtungsanträge wurden aufgrund des inhaltlichen Zusammenhangs in einer gemeinsamen Empfehlung abgehandelt.

 

II. Materielle Beurteilung

Seit dem Inkrafttreten des BGÖ 2006 fand in der Verwaltung ein Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungs- zum Öffentlichkeitsprinzip statt (vgl. Art. 6 BGÖ). Die Verwaltungstätigkeit ist somit grundsätzlich öffentlich, d.h. ohne den Nachweis eines besonderes Interessens, steht allerdings unter einem Geheimhaltungsvorbehalt. Dies hatte eine Beweislastumkehr zur Folge, so dass Interessen geltend gemacht werden müssen, die für eine ausnahmsweise Geheimhaltung sprechen und nicht umgekehrt.

Ist eine Tatsache ausnahmsweise vom Geheimhaltungsvorbehalt erfasst so muss die Behörde im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips die für das Öffentlichkeitsgesetz mildeste Form wählen (bspw. wäre gänzliche Verweigerung des Zugangs unverhältnismässig, wenn den Geheimhaltungsinteressen durch Schwärzung einzelner Passagen ausreichend Rechnung getragen werden könnte).

 

Die drei Mobilfunkanbieterinnen machten geltend die Gewährung des Zugangs verletze ihre Berufs- bzw. Geschäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ. Gem. Bundesgericht wird als Geheimnis jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist, welche der Geheimnisherr geheim halten will und an denen der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat. Dabei werden jedoch nur wesentliche Daten erfasst, welche durch Kenntnisnahme durch die Konkurrenz zu einer Marktverzerrung führen könnten und dem Betroffenen einen Wettbewerbsnachteil zufügen. Entscheidend ist letztlich nicht ein abstraktes Gefährdungsrisiko, sondern der Nachweis eines konkreten Risikos.

Zwei Mobilfunkbetreiber vermochten kein konkretes Gefährdungsrisiko darzulegen. Ein Mobilfunkanbieter machte geltend, dass die Daten Rückschlüsse auf die Rolloutstrategie bzw. -optimierung ermöglichen würden. Der Beauftragte schloss sich allerdings der Ansicht des BAKOM an. Inwiefern beim heutigen Ausbaustandard und der nahezu vollständigen Bevölkerungsabdeckung noch Rückschlüsse auf die Netzbaustrategie gemacht werden können, sei fraglich. Der Ausbau betrifft heute v.a. die Kapazität und nicht zuletzt findet teilweise sogar eine gemeinsame Nutzung von Antennen durch die Mobilfunkanbieter statt. Diese Argumentation vermag u.E. zu überzeugen.

 

Die Berufung der Mobilfunkbetreiberinnen auf Art. 7 Abs. 1 lit. h BGÖ geht ebenfalls fehl. Damit dieser Tatbestand erfüllt ist müssen folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Die Informationen müssen der Behörde von einer Privatperson mitgeteilt worden sein, die Informationen müssen freiwillig sein, d.h. nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung und die Vertraulichkeit muss auf ausdrückliches Verlangen erteilt worden sein. Die meisten Daten der Datenbank werden aufgrund einer gesetzlichen Grundlage erteilt (diese Pflicht ergibt sich aus dem Anhang der Mobilfunkkonzession), lediglich zwei Spalten seien freiwillig mitgeteilt worden, bezüglich welcher der Journalist A aber auch kein Zugang verlangt.

Auch die Vereinbarung zwischen den Mobilfunkbetreibern und dem BAKOM kann nur beschränkt angerufen werden. Da diese im Jahre 2005 abgeschlossen wurde gründete diese noch auf dem, durch das Inkrafttreten des BGÖ, veralteten Geheimhaltungsprinzip mit Öffentlichkeitsvorbehalt.

 

Die Berufung auch Art. 22 Abs. 2 GeoIV geht gänzlich fehl. Gem. Art. 4 BGÖ bleiben speziellere Bestimmungen andere Bundesgesetzte vorbehalten. Bundesgesetze i.S.v. Art. 4 BGÖ sind allerdings sog. formelle Gesetze, bei der vorgebrachten Bestimmung handelt es sich um eine Bestimmung in einer Verordnung (sog. materielles Gesetz), mangels genügender Normstufe ist dieses Vorbingen untauglich.

 

Letztlich beriefen sich die Betreiberinnen auf den Schutz ihrer Personendaten gem. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG. Die Antennendatenbank soll Rückschlüsse auf die Betreiberinnen ermöglichen. Nach Art. 19 Abs. 1bis DSG dürfen Bundesorgane im Rahmen der behördlichen Informationen der Öffentlichkeit von Amtes wegen (sog. aktive Informationen) oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (sog. passive Informationen) auch dann bekannt geben, wenn damit eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der Betroffenen einhergeht. Die Bekanntgabe ist gem. lit. b dieser Bestimmung insb. erlaubt, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Die Beeinträchtigung ist jedoch erst ab einer gewissen Erheblichkeit gegeben, m.a.W. geringfügige Beeinträchtigungen reichen nicht um ein überwiegendes privates Interesse geltend zu machen. Zudem ist gem. Rechtsprechung die Schutzbedürftigkeit der Personendaten von juristischen Personen geringer als bei natürlichen Personen.

Die Mobilfunkbetreiberinnen vermochten weder konkrete private Interessen noch eine Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre aufzuzeigen. Gem. Art. 6 Abs. 2 lit. c VBGÖ überwiegt das öffentliche Interesse am zugänglich machen namentlich dann, wenn die Betroffenen zu einer dem BGÖ unterstehenden Behörde in rechtlicher oder faktischer Beziehung stehen, aus welcher ihr bedeutende Vorteile erwachsen. Aus den erteilten Konzessionsverhältnissen erwachsen den Betreiberinnen zweifelsohne bedeutende wirtschaftliche Vorteile.

 

III. Fazit

Den drei Mobilfunkbetreiberinnen gelang es nicht bzw. nur in nicht überzeugender Weise Interessen an der Geheimhaltung der Daten betreffend ihre 5G-Antennen geltend zu machen. Sämtliche Vorbringen konnten mittels mehrheitlich klaren Normen widerlegt werden, weshalb sich der Beauftrage u.E. zurecht vollumfänglich der Auffassung des BAKOM anschloss.

 

Quellen