Die Folgen des Covid-19 Virus halten nicht nur in Deutschland Arbeitgeber in Atem und Erinnerungen an die Finanzkrise in Deutschland, welche mit Hilfe des Kurzarbeitergeldes angemessen bewältigt worden ist, werden wach. Derweilen wird allerdings nicht mehr nur noch von Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld gesprochen. Wörter wie Massenentlassung und betriebsbedingte Kündigungen fallen häufig in der anwaltlichen Beratung. Der Verzicht auf qualifizierte Arbeitskräfte im Betrieb kann allerdings nach Ende dieser Krise eine neue Krise auslösen. Derzeit voreilig ausgesprochene betriebsbedingte Kündigungen können nach Krisenende zum finanziellen Ruin mittelständischer Unternehmen führen.
Folglich stellt sich die Frage: Welche arbeitsrechtlichen Möglichkeiten hat der Arbeitgeber neben der Kurzarbeit und Entlassung in Krisenzeiten noch?
Keine Verlängerung befristeter Arbeitsverhältnisse
Bevor an die Massenentlassung der Stammbelegschaft gedacht wird, bestünde die Möglichkeit wirksam befristete (zwingend schriftlich geschlossene!) Arbeitsverhältnisse nicht zu verlängern. Es bedarf am Ende des Befristungszeitraums keiner Rechtsfertigung entsprechend des § 1 Kündigungsschutzgesetzes zur Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses. Eine Sozialauswahl muss gerade nicht durchgeführt werden, wie dies beispielsweise bei der betriebsbedingten Kündigung erforderlich wäre.
Auch sollte geprüft werden, ob ein befristetes Arbeitsverhältnis bereits vor Ende des Befristungszeitraums gekündigt werden kann. Eine solche ordentliche, fristgemäße Kündigung ist allerdings nur dann wirksam möglich, wenn die Kündigungsmöglichkeit explizit im schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbart worden ist (§ 15 Abs. 3 Teilzeitbefristungsgesetz). Auch muss eine solche ordentliche, fristgemäße Kündigung, insofern in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden und der befristet eingestellte Arbeitnehmer mehr als sechs Monate im Betrieb beschäftigt ist, durch einen entsprechend § 1 Kündigungsschutzgesetz personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Grund gerechtfertigt sein. Eine solche soziale Rechtfertigung kann derweilen im kündigungsschutzrechtlichen Verfahren vor den Arbeitsgerichten schwer argumentiert werden.
Daher ist aus Arbeitgebersicht nicht nur bei vorzeitiger Beendigung von befristeten Arbeitsverhältnissen Vorsicht vor übereilten insbesondere betriebsbedingten Kündigungen geboten. Fehler in diesem Bereich oder übereilter Personalabbau kann den Arbeitgeber aufgrund der sich im Nachhinein ergebenden Kosten (Verzugslohnansprüche über 6 Monate hinweg, Gerichtskosten etc.) in enorme finanzielle Bredouillen bringen.
Probezeitkündigungen
Häufig von Arbeitgeber nicht beachtet und gerade in Krisenzeiten zum Erhalt des Unternehmens ist die Prüfung von Probezeiten und Wartezeiten der vor kurzem erst eingestellten Arbeitnehmer. Unterdessen werden die Begriffe Probezeit und Wartezeit von den meisten Personalabteilungen zu unrecht in einen Topf geworfen. Unter der Probezeit versteht man einen explizit arbeitsvertraglich zu vereinbarenden Zeitraum, in welchem man mit einer verkürzten Frist von zwei Wochen das Arbeitsverhältnis beidseitig beenden kann (§ 622 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch). Die Probezeit darf wirksam bis zu sechs Monaten von den Arbeitsvertragsparteien vereinbart werden. Dem entgegen kann innerhalb der gesetzlich geregelten, sechsmonatigen Wartezeit der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne grundsätzlich entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen zu müssen. Ein besonderer Kündigungsgrund muss nicht vorliegen; eine Sozialauswahl muss nicht getroffen werden. Diese Kündigungsfreiheit stellt einen Gegensatz zu dem Erfordernis der sozialen Rechtfertigung bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes dar und findet ihre Grenzen allenfalls in Verstößen gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz und bei sitten- oder treuwidrigen Kündigungen.
Zuweilen ist die Berechnung des Ablaufs der Wartezeit nicht ganz einfach. Risiken lassen sich hier jedoch durch eine kurzfristige anwaltliche Auskunft/ Beratung vermeiden.
Flexible Arbeitszeitmodelle
Vorgenommen sei darauf hingewiesen, dass die Einführung flexibler Arbeitszeitmodelle natürlich keine direkte finanzielle Entlastung für den Arbeitgeber bringen. Dennoch bieten sie dem Arbeitgeber die Möglichkeit auf Schwankungen beim Arbeitsanfall direkt reagieren zu können. In arbeitsintensiven Zeiten kann ein Arbeitszeitguthaben erworben werden, welches sodann in Krisenzeiten abgebaut werden kann. Das Gehalt ist monatlich gleichbleibend/ verstetigt an den Arbeitnehmer auszuzahlen.
Der Nachteil von nicht eingeführten flexiblen Arbeitszeitmodellen ist nicht immer erkenntlich: Insofern starr eine wöchentliche Arbeitszeit von bspw. 40 Stunden festgelegt ist, der Arbeitnehmer hierfür monatlich ein bestimmtes Gehalt erhält und der Arbeitsvertrag keine Regelung zur Möglichkeit der Unterschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit enthält, ist der Arbeitgeber auch in auftragsschwachen Krisenzeiten verpflichtet, den Arbeitnehmer wöchentlich zu 40 Stunden zu beschäftigen. Kann er diese Pflicht nicht erfülle, da beispielsweise die Produktion gänzlich lahmgelegt worden ist, kann der Arbeitnehmer weiterhin das volle Gehalt für 40 Stunden wöchentlich beanspruchen (Verzugslohn) und ist nicht verpflichtet, die tatsächlich nicht ausgeübte Arbeitsleistung nachzuholen. Den zuletzt aufgeführten Nachteil kann ein flexibles Arbeitszeitmodell allerdings auffangen. Der Arbeitgeber kann im Rahmen eines Arbeitszeitkontos bei monatlicher Weiterzahlung des verstetigten Gehalts für jeden nicht gearbeiteten Arbeitstag Minusstunden verbuchen, die der Arbeitnehmer sodann in den Folgemonaten nacharbeiten müsste. Selbstverständlich sind im Rahmen der Nacharbeit die arbeitszeitgesetzlichen Grenzen zu beachten.
Die Einführung solcher flexiblen Arbeitszeitmodelle hat in betriebsratslosen Betrieben durch eine schriftliche (!) arbeitsvertragliche Regelung mit jedem Mitarbeiter einzeln zu erfolgen. Weigert sich ein Arbeitnehmer, einen solchen Nachtrag zum Arbeitsvertrag zu unterzeichnen, verbleibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit die Einführung des flexiblen Arbeitszeitmodells auch im Wege des Direktions- bzw. Weisungsrecht nach § 106 Gewerbeordnung zu bewirken. Hierbei sei allerdings Vorsicht geboten. An unwirksame Weisungen hat der Arbeitnehmer sich nicht zu halten. Daher sollte vor Ausspruch einer solchen Weisung durch den Arbeitgeber anwaltlicher Rat eingeholt werden.
Existiert ein Betriebsrat, ist zwingend bei der inhaltlichen Ausgestaltung das Mitbestimmungsrecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Betriebsverfassungsgesetz) zu beachten. Der Arbeitgeber hat infolgedessen die Ausgestaltung und somit auch die gesamte Einführung des flexiblen Arbeitszeitmodells nur mit dem Betriebsrat zu verhandeln und festzusetzen. Weitergehende individualvertraglichen Vereinbarungen mit jedem einzelnen Mitarbeiter sind in einem solchen Fall nicht erforderlich.
Gehaltsreduzierung durch Änderungskündigung oder durch einvernehmliche Einigung
Gleich vorab ist zu betonen, dass der Ausspruch einer Änderungskündigung allein zum Zweck einer Gehaltsreduzierung nur in den seltensten Fällen wirksam wäre und im Falle einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung ein erhebliches Prozessrisiko für den Arbeitgeber auslösen würde.
Dennoch sei auf diese Möglichkeit kurz eingegangen:
Eine Änderungskündigung ist auch von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung stets als ein milderes, weniger einschneidendes Mittel gegenüber einer normalen Kündigung akzeptiert worden. Eine Änderungskündigung beendet nicht den gesamten Arbeitsvertrag; vielmehr können durch Änderungskündigungen einseitig durch den Arbeitgeber nach bereits erfolgtem Arbeitsvertragsschluss Änderungen oder Kürzungen vorgenommen. Eine Änderungskündigung muss allerdings ihrerseits durch ein dringendes betriebliches Erfordernis gerechtfertigt sein, welches der Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen entgegensteht.
Die Darlegungs- und Beweislasterfordernisse übersteigen bei Weitem den im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung erforderlichen Vortrag seitens des Arbeitgebers (dauerhafter Wegfall der Beschäftigung, ordnungsgemäße Sozialauswahl etc.). Das Bundesarbeitsgericht legte in seinem Grundsatzurteil vom 20.1.2017 (At. 2 AZR 783/16) fest, dass Änderungskündigungen zur bloßen Entgeltreduzierung nur in Betracht kommen, wenn sie zwingend notwendig ist, um eine ansonsten unabwendbare Betriebsstilllegung oder Stilllegung eines Betriebsteils zu vermeiden. Der Arbeitgeber hat die Finanzlage des Unternehmens, den Anteil der Personalkosten und die Auswirkungen der Senkung der Personalkosten für das Unternehmen und für die betroffenen Arbeitnehmer darzulegen.
Besteht die konkrete Gefahr einer Insolvenz des Arbeitgebers, kann auch eine außerordentliche Änderungskündigung zur Gehaltsreduzierung begründet sein. Da eine außerordentliche, fristlose Änderungskündigung nur in absoluten Extremfällen wirksam ist, sollte vor Ausspruch einer solchen anwaltlicher Rat eingeholt werden.
Bei mitbestimmten Arbeitgebern ist immer das Anhörungsrecht des Betriebsrats zu beachten (doppelte Anhörung bei Änderungskündigungen!).
Daher ist eine mit dem Arbeitnehmer schriftlich getroffene Vereinbarung immer einer Änderungskündigung zur Gehaltsreduzierung vorzuziehen.
Beispielsweise kann eine befristete Gehaltsreduzierung vereinbart werden. Sollte eine solche befristete Vereinbarung getroffen werden, ist der Arbeitnehmer allerdings über seine im Falle der Arbeitslosigkeit verminderten ALG I-Ansprüche durch den Arbeitgeber zu belehren. Erfüllt der Arbeitgeber seine diesbezügliche Belehrungspflicht nicht, droht die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Arbeitnehmer.
Einvernehmliche Gehaltsstundung
Auch der Arbeitnehmer ist daran interessiert, dass sein Arbeitgeber solvent bleibt. Im Falle der Insolvenz kann der Insolvenzverwalter die weiterhin bestehenden Arbeitsverhältnisse längstens mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende beenden. Deshalb kann vor dem Hintergrund eines möglicherweise drohenden Insolvenzverfahrens des Arbeitgebers die Stundung der Gehälter versucht werden schriftlich (!) zu vereinbaren. Eine Gehaltsstundung bedeutet, dass die Gehälter erst zu einem späteren Zeitpunkt zur Auszahlung gebracht werden.
Weniger einschneidend für die Mitarbeiter sind Stundungen von variablen Vergütungsbestandteilen. Insofern sollte versucht werden, eine dahingehende, schriftliche Einigung mit den Mitarbeitern zu erwirken.
Abschließende Empfehlung
Eine übereilte und ungeprüfte (betriebsbedingte) Kündigung kann den Arbeitgeber im Nachhinein in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten bringen. Derzeit ist der arbeitsgerichtliche Betrieb weitestgehend stillgelegt, sodass mit ca. über 8-monatigen Verfahrensdauern im Rahmen von Kündigungsschutzklagen zu rechnen ist. Im Falle einer unwirksamen Kündigung droht dem Arbeitgeber durch die Verzugslohnzahlung für die gesamte Dauer des Verfahrens eine erhebliche finanzielle Belastung. Es sollten daher vor Ausspruch einer Kündigung Alternativen ausgeschöpft werden, da nicht unweigerlich durch die Corona-Krise und in jedem Fall ein betriebsbedingter Grund vorliegt.
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