Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) verpflichtet die Swisscom in seinem Urteil vom 30. September 2021 zur Einhaltung der bisher gängigen Glasfaserstandards und bestätigt damit die Verfügung der Wettbewerbskommission (WEKO), in welcher sie gegenüber der Swisscom mittels vorsorglicher Massnahme den Ausbau des Glasfasernetzes mit Einfaser-Modell mit einer Baumstruktur (P2MP-, Point to Multipoint-Topologie) verbietet.

Die Swisscom wollte mit ihrer neuen Netzbaustrategie von den bisherigen Glasfaserstandards abweichen. Der geltende Glasfaserstandard sieht ein Vierfaser-Modell mit Sternstruktur vor, welcher auch der Konkurrenz der Swisscom den Zugang zu einer eigenständigen Glasfaser ermöglicht. Diese wettbewerbsfreundliche Ausgangslage wurde auf Betreiben der Eidgenössischen Kommunikationskommission und des Bundesamts für Kommunikation in den Jahren 2008 bis 2012 geschaffen. Das Ergebnis dieses Systems war ein diskriminierungs- und monopolisierungsfreien Zugang zum Glasfasernetz mit einem sogenannten Layer 1-Zugang.

Im Februar 2020 hat die Swisscom in ihrer neuen Netzbaustrategie bekannt gegeben, dass sie für den durch sie alleine ausgeführten Ausbau eine neue Technologie anwende, die auf einem Einfaser-Modell mit einer Baumstruktur (P2MP-, Point to Multipoint-Topologie) beruht. Daraufhin eröffnete das Sekretariat der WEKO eine Vorabklärung. Am 11. September 2020 hatte eine Konkurrentin der Swisscom Anzeige gegen diese wegen unzulässiger Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG eingereicht und den Erlass vorsorglicher Massnahmen unter Entzug der aufschiebenden Wirkung von allfälligen Rechtsmitteln beantragt. Am 14. Dezember 2020 eröffnete das Sekretariat der WEKO mit Zustimmung eines Mitglieds der WEKO ein Untersuchungsverfahren gemäss Art. 27 KG. Die WEKO eröffnete hierbei, dass der Swisscom mit sofortiger Wirkung untersagt wird, ein Glasfasernetz in einer Weise aufzubauen bzw. ihr bestehendes Leitungsnetz in einer Weise auszubauen, die es Nachfragern nach Layer-1-Angeboten verunmöglicht, ein solches Angebot ab den Swisscom Anschlusszentralen Privatkunden und/oder Geschäftskunden anzubieten. Hiergegen erhob Swisscom am 13. Januar 2021 Beschwerde beim BVGer und beantragte unter anderem eine vollständige Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen.

Die Beschwerdeführerin rügte zunächst, dass die Anwendung des Kartellgesetzes aufgrund eines Vorrangs des Fernmeldegesetzes ausgeschlossen sei. Sie ist der Auffassung, dass die fernmelderechtliche Rahmenordnung gegenüber dem KG als lex specialis vorgehe und die WEKO mit dem Erlass der angefochtenen Verfügung deshalb ihre Entscheidungskompetenzen überschritten habe (Ziff. 14). Die Beschwerdeinstanz hält jedoch fest, dass das Fernmelderecht keinen generellen Vorrang gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG geniesse, da das Fernmeldegesetz keine eigenständige staatliche Markt- oder Preisordnung, sondern eine sektorielle Regelung darstelle. Damit sei der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gegeben und die WEKO für den Erlass wettbewerbssichernder vorsorglicher Massnahmen zuständig (vgl. Ziff. 24).

Das BVGer prüfte anschliessend die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenüber der vorsorglichen Massnahme. Die WEKO kann grundsätzlich im Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens gemäss Art. 30 Abs. 1 KG auf Antrag des Sekretariats Massnahmen verfügen. Darunter fallen nach ständiger Rechtsprechung auch vorsorgliche Massnahmen. Die Grundlage für deren Anordnung bildet Art. 56 VwVG für das Beschwerdeverfahren vor dem BVGer sowie mangels einer spezialgesetzlichen Regelung analog auch im Kartellgesetz (Ziff. 162 ff.). Sodann kann gemäss Art. 55 Abs. 2 VwVG die verfügende Behörde bereits durch die erlassene Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen.

Das BVGer erwog für das vorliegende Urteil die Erfolgsprognose der kartellverwaltungsrechtlichen Untersuchung, die Nachteilsprognose für die betroffenen Personen im Wettbewerb, sowie die Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der getroffenen Massnahme (Ziff. 180). Es kam hierbei zum Schluss, dass vorliegend ein missbräuchliches Verhalten in Gestalt einer Technologieeinschränkung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG sehr wahrscheinlich sei (Ziff. 610). Auch bejahte es das Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils im Hinblick auf die Auswirkungen auf den Wettbewerb und die andren Fernmeldeunternehmen, die sich bei einem Ausbau der Netzinfrastruktur von Swisscom in Abweichung von Glasfaserstandard ergeben (Ziff. 653 und vgl. Ziff. 611). Weiter führt es aus, dass die vorsorglichen Massnahmen der WEKO angemessen gewesen seien, um dem gewichtigeren öffentlichen Sicherungsinteresse an einem Schutz des Wettbewerbs im Bereich des Zugangs zu einem Layer 1-Zugang Rechnung zu tragen (Ziff. 738 ff.). Auch das Argument der Swisscom, dass es sich vorliegend um eine möglichst rasche und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit Hochbreitbandinfrastruktur und nicht um den Infrastrukturwettbewerb handle, vermochte nicht zu überzeugen. Gemäss dem BVGer kommt dem monopolfreien Zugang zum Glasfasernetz und der offenen Wettbewerbsmatrix eine überragende Bedeutung zu (Vgl. Ziff. 741 und m.w.H. Ziff. 793 ff.).

Die summarische Prüfung der angefochtenen Verfügung hat folglich ergeben, dass die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 durch Swisscom als Technologieeinschränkung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG zu qualifizieren ist. Daher ist die vom Sekretariat der WEKO angeordnete vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs beim Ausbau des Glasfasernetzwerks durch Swisscom rechtmässig erfolgt (Ziff. 832 ff.). Der Entscheid kann vor dem Bundesgericht angefochten werden.

 

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