Grenzenlose Befugnisse bei begrenzter Kontrolle? – Wie der Deutsche Anwaltverein zur geplanten Reform der Nachrichtendienste steht

Eine nur scheinbar gewollte Verbändebeteiligung

Anfang Juli wurde der Gesetzentwurf zunächst als Referentenentwurf veröffentlicht und den Verbänden – unter anderem dem DAV – zur Stellungnahme zugeleitet. Für die Verbändebeteiligung standen dabei lediglich sechs volle Werktage zur Verfügung, um zu einem mehr als 700 Seiten umfassenden Entwurf Stellung zu nehmen. Eine solche Frist macht eine seriöse Auseinandersetzung, die dem Umfang und der Tragweite des Entwurfs angemessen Rechnung trägt, faktisch unmöglich.

Angesichts der erheblichen verfassungsrechtlichen Defizite des Entwurfs sahen sich die DAV-Ausschüsse Informationsrecht sowie Recht der Inneren Sicherheit gleichwohl veranlasst, eine umfassende und fundierte Stellungnahme zu erarbeiten, die dem Umfang und der Bedeutung des Vorhabens angemessen Rechnung trägt. Da die Diskussion des Entwurfs im Bundestag noch aussteht, besteht weiterhin die Möglichkeit, die im Rahmen der Verbändebeteiligung vorgebrachten Bedenken im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu berücksichtigen.

Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen aus der Sicht des DAV insbesondere im Hinblick auf das Trennungsgebot, den Schutz des Mandatsgeheimnisses sowie die Ausgestaltung des Unabhängigen Kontrollrats.

„Schutzmaßnahmen“ und „erweiterte nachrichtendienstliche Maßnahmen“: Das bedenkliche Aufweichen des Trennungsgebots

Von Gründung der deutschen Nachrichtendienste an bestand zwischen diesen und den Polizeibehörden ein striktes Trennungsgebot. Waren der Bundesnachrichtendienst (BND) und das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) zur Erhebung von Informationen befugt, blieben die operativen Befugnisse bisher allein den Polizeibehörden vorbehalten.

Dies soll sich nach dem Gesetzentwurf grundlegend ändern.

Zum einen begründen §§ 59 ff. BVerfSchG-E umfassende operative Anschlussbefugnisse für das BfV, auch wenn diese etwas unscheinbar unter dem Begriff der „Schutzmaßnahmen“ firmieren. Dem Verfassungsschutz wird – mit der Ausnahme des unmittelbaren Zwangs gegen Personen – gem. § 59 Abs. 2 Nr. 1 BVerfSchG-E jede Art der Zwangseinwirkung auf „Gegenstände“ gestattet, sei es die „Gewalt gegen Sachen“ oder auch die Einwirkung auf nicht körperliche Gegenstände. Hierfür reicht es bereits unter anderem, wenn gem. § 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. § 51 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG-E der Übermittlung „überwiegende Sicherheitsinteressen“ entgegenstehen – ein Ausnahmetatbestand, der – da die Einstufung im freien Belieben des BfV steht – aus dessen Sicht eher die Regel als die Ausnahme darstellen dürfte.

Zum anderen werden auch dem BND durch die §§ 49 ff. BNDG-E umfassende Exekutivbefugnisse unter dem Namen der „erweiterten nachrichtendienstlichen Maßnahmen“ gewährt. Die Schranke für ein „aktives Einwirken“ gem. § 49 Abs. 1 Satz 1 BNDG-E findet sich gem. § 51 Abs. 3 Satz 2 BNDG-E in der gezielten Einwirkung auf Leib und Leben einer Person. Damit sind laut Gesetzesbegründung allein „gezielte Verletzungen oder Tötungen ausgeschlossen“ (S. 562), nicht aber etwa in Kauf genommene Kollateralschäden.

Die damit vollzogene Aufgabe des strikten Trennungsgebots widerspricht diametral dem Grund, warum die tiefgreifenden Überwachungsbefugnisse der deutschen Nachrichtendienste bisher verfassungsrechtlich gerechtfertigt waren.

Für Verfassungsschutzbehörden ist die Rechtfertigung laut dem BVerfG daran gekoppelt, dass „die aus der Überwachung gewonnenen Informationen nicht ohne Weiteres an andere Behörden mit operativen Anschlussbefugnissen übermittelt werden dürfen („informationelles Trennungsprinzip“)“. Sonst „verlöre aufseiten der Verfassungsschutzbehörden der Umstand, dass diese ohne operative Anschlussbefugnisse sind, seinen schützenden Effekt“ (BVerfG, Urteil vom 26.4.2022 – 1 BvR 1619/17, Rn. 171).

Auch für den BND hat das BVerfG die Notwendigkeit des Trennungsgebots betont. In Bezug auf die strategische Telekommunikationsüberwachung erklärte es, dass „die Folgen der anlasslosen Durchführung dadurch etwas abgemildert werden, dass sie durch eine Behörde vorgenommen werden, die selbst grundsätzlich keine operativen Befugnisse hat“ (BVerfG, Urteil vom 19. Mai 2020 – 1 BvR 2835/17 –, BVerfGE 154, 152–312 (LT 1–8), Rn. 165).

Der Schutz des Mandatsgeheimnisses: mehr Ausnahme als Regel

§ 22 BNDG-E und § 32 BVerfSchG-E sind konzipiert, um Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sowie andere Berufsgeheimnisträger in ihren Vertraulichkeitsbeziehungen zu schützen. Dies ist aus anwaltlicher Sicht essenziell für den Schutz des Mandatsgeheimnisses. Bedauerlicherweise verfehlen die Normen ihre Schutzwirkung weitgehend durch umfangreiche Ausnahmetatbestände.

1. § 22 BNDG-E

   Gem. § 22 Abs. 1 BNDG-E ist die Erhebung personenbezogener Daten „zum Zweck der gezielten Erlangung“ von Daten aus einer Vertraulichkeitsbeziehung von Seelsorgern, Rechtsanwälten, Verteidigern, Journalisten und Mandatsträgern verboten.

   Künftig soll es nicht mehr erforderlich sein, dass die betroffene Rechtsanwältin oder der betroffene Rechtsanwalt selbst Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist. Vielmehr soll nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) BNDG-E bereits ein Zusammenhang mit einer „erheblichen Bedrohung“ im Sinne des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 BNDG-E ausreichen. Als Regelbeispiel nennt die Norm die Konstellation, dass der Berufsträger „für eine Person nach Buchstaben a und b bestimmte oder von ihr herrührende Mitteilungen entgegennimmt oder weitergibt“.

   Für die Anwaltschaft ist dies besonders problematisch, ist die anwaltliche Tätigkeit doch gerade darauf angelegt, auch mit Personen zu kommunizieren, die selbst Gegenstand staatlicher Ermittlungen oder nachrichtendienstlicher Beobachtung sein können. Insbesondere besteht die Sorge, dass der BND bei der Kommunikation mit potenziell straffällig gewordenen Personen oder politisch sensiblen Mandanten immer davon ausgehen kann, Erkenntnisse zu gewinnen. Ein Rechtsanwalt kann und darf aber nicht zum bloßen Überwachungsobjekt werden, weil er seine berufliche Pflicht erfüllt und einem Mandanten rechtlichen Beistand leistet.

2. § 32 BVerfSchG-E

   Gem. § 32 Abs. 1 BVerfSchG-E ist eine Maßnahme unzulässig, „wenn sie voraussichtlich Informationen erbringen würde, über die diese Person das Zeugnis verweigern dürfte“. Nach Abs. 4 ist der Schutz jedoch nicht anwendbar, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für eine Beteiligung des Berufsträgers an den aufzuklärenden Bedrohungen vorliegen. Laut Gesetzesbegründung ist der Beteiligtenbegriff „gefahrenabwehrrechtlich zu verstehen“ und erfasst daher auch bloße „Nachrichtenmittler“ (S. 326). Dabei ist es unerheblich, ob der nachrichtenmittelnde Anwalt Kenntnis vom Zusammenhang mit der Bedrohung hat.

   Problematisch ist hieran, dass die Entgegennahme und Weitergabe von Nachrichten eine anwaltliche Standardtätigkeit ist. Durch die Ausnahme in Abs. 4 wird damit der Schutz des Mandatsgeheimnisses ausgehebelt.

   Insgesamt versäumt es der Entwurf im Rahmen der §§ 22 BNDG-E und 32 BVerfSchG-E, ein angemessenes Schutzniveau für die Anwaltschaft und das Mandatsgeheimnis zu etablieren.

Der Unabhängige Kontrollrat: eine personell wie fachlich unterbesetzte Behörde

Die Erwartungshaltung, eine erhebliche Ausweitung der Befugnisse der Nachrichtendienste bringe auch eine Ausweitung der dahinterstehenden Kontrollmechanismen mit sich, ist sicherlich nicht unbegründet. Erfüllen tut sie der Unabhängige Kontrollrat (UKRat), der zukünftig gebündelt für die bisher durch ihn selbst, die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI) und die G10-Kommission erfolgte Kontrolle zuständig sein soll, aber nicht. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine personell wie auch fachlich unterbesetzte Behörde, welche im besten Fall lückenhaft die Nachrichtendienste zu kontrollieren vermag.

Die Kritik des DAV betrifft vor allem vier Punkte:

1. Der UKRat besteht aus einem „gerichtsähnlichen Kontrollorgan“ – eine tatsächlich irreführende Bezeichnung angesichts der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Kontrollorgans. Zum einen erhalten die betroffenen Personen im Rahmen der Vorabkontrolle von nachrichtendienstlichen Maßnahmen – wenn sie überhaupt Kenntnis von der Maßnahme erlangen – keine Möglichkeit, ihre Interessen in diesem Verfahren geltend zu machen. Dies steht im Widerspruch zu einem für ein Gericht charakteristischen kontradiktorischen Verfahren. Das Petitionsrecht aus § 38 UKRatG-E vermag diesen Rechtsschutzmangel nicht zu beheben: Eine bloße Prüfpflicht ohne Rechtsfolge ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG ungenügend.
2. Das „administrative Kontrollorgan“ des UKRat ist gem. §§ 33, 34 UKRatG-E zuständig, um bei rechtlichen Verstößen eine Beanstandung auszusprechen. Jedoch fehlt es an einer ausdrücklichen Befugnis, den festgestellten Verstoß auch zu beseitigen. Der Gesetzgeber muss sich daher den Vorwurf gefallen lassen, mit dem „administrativen Kontrollorgan“ einen „zahnlosen Tiger“ geschaffen zu haben.
3. Die Kontrolle der Rechtmäßigkeit durch den UKRat erweist sich als lückenhaft. Dies betrifft vor allem ihren Anwendungsbereich, der gem. § 2 Abs. 1 UKRatG-E auf die Verarbeitung personenbezogener Daten beschränkt ist. Dies verkennt, dass grundrechtsintensive Maßnahmen bereits in der Art und Weise der technischen oder operativen Durchführung liegen können.
4. Die Bündelung der Kompetenzen beim UKRat hätte zwingend eine proportionale Aufstockung der Ressourcen bedeuten müssen – dies ist jedoch unterblieben. Ein Vergleich des jährlichen Budgets von 8,86 Mio. Euro für den UKRat mit 1,5 Mrd. Euro für den BND (ca. Faktor 170) deutet auf die personelle Unterbesetzung des UKRat hin. Auch lässt der Entwurf die Frage offen, wie der bisher durch die BfDI aufgebaute juristische und technische Sachverstand adäquat ersetzt werden soll.

Die insgesamt mehr als 50 Seiten umfassende Stellungnahme des DAV ist auf der Website des Deutschen Anwaltvereins abrufbar.