Update: MiCA-Verordnung: Umgang der EU mit Crypto-Assets | HÄRTING Rechtsanwälte

Wir informierten bereits in einem früheren Insight darüber, wie die EU künftig mit Crypto-Assets umgehen will und bezogen uns dabei insbesondere auf die Verordnung über Markets in Crypto-Assets (sog. „MiCA-Verordnung“) und deren Token-Kategorisierung. Nun haben sich der EU-Ratsvorsitz und das Europäische Parlament vorläufig über den Vorschlag zur MiCA-Verordnung geeinigt und den Rechtsrahmen festgelegt. Es soll mit der neuen MiCA-Verordnung ein strenger internationaler Standard für den Handel von Kryptowerten etabliert werden, wodurch insbesondere die Geldwäscherei und die Terrorismusfinanzierung unterbunden werden sollen. Die EU reguliert mithilfe der MiCA-Verordnung den Umgang mit Krypotwerten und stellt Anforderungen an Emittenten und Anbieter von Kryptowerten und –dienstleistungen.

28. Juli 2022

Im Ratsvorsitz und dem Europäischen Parlament ist man im Bereich der Verordnung über MiCA-Verordnung zu einer Einigung gekommen. Hauptzwecke sind der Schutz der Anleger, die Wahrung der Finanzstabilität, die Ermöglichung von Innovation und die Förderung der Attraktivität der Kryptobranche. Die Einführung der sog. „Travel Rule“ (Reiseregel) soll finanzielle Transparenz beim Handel von Crypto-Assets erreichen. Ziel davon ist, dass der Missbrauch von Kryptowährungen eingeschränkt wird. Verdächtige Transaktionen können dank der Travel Rule besser erkannt und verhindert werden, womit wiederum die Risiken der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung einfacher bewältigt werden können. Ein weiteres Ziel der MiCa-Verordnung ist der Schutz der Anleger, mittels strengerer Vorgaben zum Schutz von deren Wallets.

Die Travel Rule schafft Transparenz beim Handel von Kryptowerten, indem ihre Geltung auf die Informationsübermittlung nicht nur Geldtransfers, sondern auch Kryptowertetransfers einschliesst. Ein Kryptowert entspricht der digitalen Abbildung von Werten und Rechten, die elektronisch übertragen werden können, z.B. mithilfe der Distributed-Ledger-Technologie (vgl. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 MiCA-Verordnung). Unter Kryptodienstleistungen werden gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 9 MiCA-Verordnung verschiedene Tätigkeiten und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowerten wie das Aufbewahren, Verwalten oder das Betreiben einer Handelsplattform usw., verstanden. Akteure auf dem Markt für Crypto-Dienstleistungen werden künftig verpflichtet, Informationen über durchgeführte Transfers zu sammeln und zugänglich zu machen. Darunter fallen wichtige Informationen über den Auftraggeber sowie Angaben über den Begünstigten. Die erforderlichen Daten müssen bei sämtlichen Kryptowertetransfers angegeben werden und zwar unabhängig von der Menge. Der Dienstleister übt hierbei gewissermassen eine Überwachungstätigkeit gegenüber seinem Auftraggeber und dem durch die Transaktion Begünstigten aus, wobei die Intensität der Überwachung mit der Höhe des Betrags der Transaktion zunimmt. Signifikante wertreferenzierte Token und signifikante E-Geld Token unterstehen beispielsweise der Beaufsichtigung und Kontrolle der European Banking Authority (EBA). Dadurch müssen Dienstleister solcher Produkte auch umfassende Auskunfts- und Informationspflichten einhalten. Das Ziel dabei ist, die neuen Kryptodienstleister faktisch und rechtlich den herkömmlichen Finanzdienstleister anzugleichen. Des Weiteren ist die DSGVO auch für Kryptowertetransfers vorrangig, weshalb mit der neuen MiCA-Verordnung keine speziellen Vorschriften zum Datenschutz eingeführt werden.

Ziel ist dabei die Sicherstellung der Rückverfolgbarkeit von Crypto-Asset-Transfers. Dass der Transfer von Kryptowerten durch die Anwendung der MiCA-Verordnung zurückverfolgt werden kann, erschwert die Massnahmenumgehung auch deshalb, weil Restriktionen unterliegende Personen und Unternehmen in den Prozess involviert sind. Damit sollen Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung kontrolliert bzw. eingeschränkt werden.

Die vorgeschlagene MiCA-Verordnung soll zudem einen weiteren Teilaspekt regeln: Den Klima- und Umweltschutz. Die MiCA-Verordnung verpflichtet nämlich die Akteure, d.h. die Anbieter von Kryptowerten, transparent über ihren ökologischen und klimatischen Fussabdruck zu informieren. Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) hat den Auftrag, Regulierungsstandards zu entwerfen, welche die Auswirkungen der Kryptowerte auf Umwelt und Klima aufzeigen. Ziel ist es, innerhalb von zwei Jahren verbindliche Mindeststandards zu schaffen und einen Bericht über die Auswirkungen auf die Umwelt zu verfassen.

Besonders bei Transaktionen, welche ausserhalb der EU stattfinden, ist das Recht auf Schutz der Anleger oder Erstattung von Verlusten auf Seiten der Nutzer ungenügend. Dieser Schutz soll dadurch verstärkt werden, dass die Anbieter von Kryptodienstleistungen strenge Vorgaben zum Schutz der Wallets der Anleger unterstehen und insbesondere haftbar sind, wenn Crypto-Assets von Anlegern verloren gehen. Tritt im Zusammenhang mit Transaktionen oder Dienstleistungen Marktmissbrauch auf, wie beispielsweise Manipulation oder Insider-Geschäfte, so werden solche Fälle auch von der MiCA-Verordnung in Art. 76 ff. erfasst. Bezüglich Geldwäscherei sieht die MiCA-Verordnung vor, dass die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) den Auftrag erhält, die nicht konformen Anbieter von Krypto-Dienstleistungen in einer öffentlich zugänglichen Liste aufzuführen. Gesellschaften, deren Sitz sich in Ländern befinden, in denen gemäss der Beurteilung der EU ein hohes Risiko für Geldwäscherei besteht oder die sich betreffend Steuerzwecken unkooperativen verhalten, sind vermehrt Kontrollen ausgesetzt.

Der Schutz der Verbraucher soll auch im Bereich der Stablecoins gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 3 MiCA-Verordnung, die auch als wertreferenzierte Token bezeichnet werden, mit Hilfe strenger Vorschriften zum Tragen kommen. Emittenten von Stablecoins müssen ein sog. Kryptowert-Whitepaper gemäss den Vorgaben von Art. 5 MiCA-Verordnung sowie die Mindestinhalte gemäss der Verordnung erstellen und veröffentlichen. Dieses Whitepaper muss gemäss Art. 7 MiCA-Verordnung nicht vorgängig von einer Behörde geprüft werden. Danach können Emittenten Kryptowerte in der EU öffentlich anbieten oder die Zulassung zum Handel dieser bei der EU beantragen (vgl. Art. 10 MiCA-Verordnung). Emittenten von Kryptowerten müssen eine angemessene Mindestliquidität als Reserve aufweisen (vgl. Art. 32 ff. MiCA-Verordnung). Zusätzlich haben Besitzer von Stablecoins einen kostenlosen Anspruch auf Umtausch. Die Emittenten von Stablecoins müssen zusätzlich ihren Sitz in der EU haben. Die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) übernimmt die Aufsicht über die Stablecoins. Diese Massnahmen sollen für mehr Rechtssicherheit und florierende Innovationen sorgen. Des Weiteren gewährleisten sie eine gute Unternehmensführung und finanzielle Stabilität.

Damit in der EU eine Tätigkeit ausgeübt werden kann, brauchen Anbieter von Kryptodienstleistungen (auch Crypto-Assets-Dienstleistungen oder CASP genannt) eine Zulassung gemäss Art. 53 ff. MiCA-Verordnung, welche von den nationalen Behörden ausgestellt wird. Die Zulassungsbedingungen muss der Anbieter jederzeit erfüllen, ansonsten wird die Bewilligung von der zuständigen nationalen Behörde entzogen. Die ESMA führt ein Verzeichnis der Anbieter von Krypto-Dienstleistungen, worin während fünf Jahren auch der Entzug der Zulassung eines Anbieters ersichtlich ist. Die MiCA-Verordnung schafft mit diesen Vorgaben einen umfassenden Regulierungsrahmen für die Kryptoindustrie.

Nicht austauschbare Tokens (sog. non-fungible Tokens oder NFT’s) fallen grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung, ausser sie gehören einer bestehenden Kryptowertekategorie an. Die Europäische Kommission hat die Befugnis, in Zukunft eine spezifische Regulierung für NFT’s zu initiieren und plant die Ausarbeitung eines Bewertungsschemas sowie allenfalls eines Gesetzesvorschlags zum Thema NFT in den nächsten 1.5 Jahren.

Der neue Rechtsrahmen – sofern er denn tatsächlich angenommen wird – tritt voraussichtlich entfaltet gemäss Art. 126 MiCA-Verordnung 18 Monate nach Inkrafttreten der Verordnung Rechtskraft. Das Inkraftreten der MiCA Verordnung wird voraussichtlich im Jahr 2023 erfolgen. Ausgenommen sind die Bestimmungen über E-Geld-Token sowie Stablecoins, da diese Bestimmungen bereits ab Inkraftreten der MiCA-Verordnung gelten.

I. Ziel der MiCA-Verordnung (MiCa-Verordnung: Umgang der EU mit Crypto-Assets (Bericht vom 3. Mai 2022))

Ziel der MiCA-Verordnung ist die Regulierung des Vertriebs, der Ausgabe und des Handels mit Crypto-Assets. Es soll ein an das MiFID-Regime angelehntes Rahmenwerk zum einheitlichen Umgang mit Crypto-Assets geschaffen werden. Im Zentrum steht dabei die Regelung der künftigen Aufsicht der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde (EBA) oder nationaler Behörden über Emittenten und Crypto-Asset-Dienstleister. Dafür nimmt die MiCA-Verordnung, ähnlich wie die FINMA, eine Kategorisierung unterschiedlicher Crypto-Asset-Arten mit jeweils unterschiedlichen Rechtsfolgen vor.

Ebenfalls im Zentrum stehen erhöhte Informationspflichten mit dem Ziel, den Verbraucherschutz zu gewährleisten. Potenzielle Käufer sollten über Merkmale, Funktion und Risiken der Kryptowerte informiert werden. Die Anforderungen an die dafür zu erstellenden Informationsdokumente (sog. Whitepaper) werden in Art. 5 MiCA-VO detailliert geregelt.

II. Abgrenzung zur MiFID

Die MiCA-Verordnung erfasst keine Token, die es als Finanzinstrumente zu qualifizieren gilt. Diese sind in der Markets in Financial Instruments Directive («MiFID») geregelt. Bei der MiFID handelt es sich um eine Richtlinie der EU zur Harmonisierung der Finanzmärkte innerhalb des europäischen Binnenmarktes, deren Ziel in einer Verbesserung des Anlegerschutzes und der Transparenz auf den Finanzmärkten besteht.

III. Token-Kategorisierung

Wertreferenziertes Token

Darunter versteht man ein Kryptowert, bei dem verschiedene Nominalgeldwährungen, die gesetzliches Zahlungsmittel sind oder eine oder mehrere Waren oder ein oder mehrere Kryptowerte oder eine Kombination solcher Werte als Bezugsgrundlage verwendet werden, um Wertstabilität zu erreichen (Art. 3 Abs. 1 Ziff. 3 MiCA-VO). Wertreferenzierte Token werden häufig auch als sog. «Stablecoin» bezeichnet.

E-Geld-Token

Die MiCA-Verordnung definiert ein E-Geld-Token als einen Kryptowert, dessen Hauptzweck darin besteht, als Tauschmittel zu dienen und bei dem eine Nominalgeldwährung, die ein gesetzliches Zahlungsmittel ist, als Bezugsgrundlage verwendet wird, um Wertstabilität zu erreichen (Art. 3 Abs. 1 Ziff. 4 MiCA-VO). Auch diese werden häufig als «Stablecoin» bezeichnet. Die EU nimmt folglich eine Unterteilung des geläufigen Begriffs des «Stablecoins» vor.

Utility-Token

Ein Utility-Token im Sinne der MiCA-Verordnung ist ein Kryptowert, der dazu bestimmt ist, digitalen Zugang zu einer Ware oder Dienstleistung zu verschaffen, die über DLT verfügbar ist und nur vom Emittenten dieses Tokens akzeptiert wird (Art. 3 Abs. 1 Ziff. 5 MiCA-VO). Sie erfüllen folglich nichtfinanzielle Zwecke im Zusammenhang mit dem Betrieb einer digitalen Plattform und digitaler Dienste.

Signifikante und nicht signifikante Token

Die EU unterscheidet weiter zwischen signifikanten und nicht signifikanten wertreferenzierten Token oder E-Geld-Token. Art. 39 MiCA-VO nennt dabei die Kriterien, anhand welcher die EBA bestimmt ob ein signifikantes wertreferenziertes Token vorliegt. Massgebend ist die Grösse des Kundenstamms der Träger des wertreferenzierten Token, der Wert der ausgegebenen wertreferenzierten Token oder die Marktkapitalisierung, die Anzahl und der Wert der mit den Token getätigten Geschäfte, der Umfang der Vermögensreserve, die Bedeutung der grenzüberschreitenden Tätigkeiten des Emittenten und die Verflechtung mit dem Finanzsystem. Für die Beurteilung von E-Geld-Token ist Art. 50 MiCA-VO einschlägig, welcher allerdings auf Art. 39 MiCA-VO verweist. Handelt es sich um einen signifikanten Kryptowert, so hat die Zulassung durch die EBA zu erfolgen, während bei nicht signifikanten Kryptowerten die nationalen Behörden über die Zulassung entscheiden.

Spezialfall: NFT

Non-fungible Token fallen in keine der oben genannten Kategorien, da diese nur als Unterteilung für fungible Token angedacht sind. In Art. 3 Abs. 1 Ziff. 2 MiCA-VO definiert der Vorschlag zur Verordnung allerdings den allgemeinen Begriff des Kryptowerts. Dabei handelt es sich im Sinne der Verordnung um eine digitale Darstellung von Werten oder Rechten, die unter Verwendung der Distributed-Ledger-Technologie oder einer ähnlichen Technologie elektronisch übertragen oder gespeichert werden können. Dieser Begriff wurde bewusst weit gefasst, um technologieneutral und zukunftsgerichtet möglichst viele Arten von Token zu erfassen, die zurzeit keinen harmonisierten Rechtsvorschriften unterliegen. NFTs könnten unter den Begriff des Kryptowerts gefasst werden, was zur Folge hätte, dass die Bestimmungen unter Titel II «Andere Kryptowerte als wertreferenzierte Token und E-Geld-Token» in Art. 4 ff. MiCA-VO auf sie Anwendung finden würden.

Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass Emittenten von NFTs nicht zur Erstellung eines Whitepapers verpflichtet wären (vgl. Art. 4 Abs. 1 MiCA-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 2 lit. c MiCA-VO).

IV. Unterschiede zu den FINMA-Kategorien

Die FINMA hat in ihrer Wegleitung zu ICOs folgende Kategorisierung vorgenommen:

Zahlungs-Token
Anlage-Token
Nutzungs-Token

Nähere Informationen betreffend die Kategorisierung der FINMA und der finanzmarktrechtlichen Beurteilung von NFTs finden Sie hier.

Ein Utility Token entspricht gemäss der Klassifizierung der FINMA dem Nutzungs-Token. Der E-Geld-Token ist identisch mit dem von der FINMA eingeführten Zahlungstoken, angesprochen sind damit die „einfachen“ Kryptowährungen. Je nach Ausgestaltung des wertreferenzierten Tokens stellt er gemäss Wegleitung der FINMA ein Anlage- oder ein Zahlungs-Token dar.

Anders als in der Schweiz erfasst die MiCA-Verordnung keine Token, die es als Finanzinstrumente zu qualifizieren gilt.

V. Bedeutung für Schweizer Emittenten

Bei grenzüberschreitenden Ausgaben wird die MiCA-Verordnung auch für Schweizer Emittenten zu beachten sein, da sich ihr Geltungsbereich auf in der EU ausgebebene Kryptowerte oder Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowerten erstreckt (vgl. Art. 2 Abs. 1 MiCA-VO).