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NFT – Eine finanzmarktrechtliche Beurteilung

IT-Recht IP-Transactions

Mit zunehmender Beliebtheit und wachsenden Einsatzmöglichkeiten von NFTs stellt sich auch vermehrt die Frage einer rechtlichen Regulation. In diesem Beitrag erfolgt eine finanzmarktrechtliche Beurteilung von NFTs. Was genau unter dem Begriff des NFT zu verstehen ist und wie sie rechtlich einzuordnen sind, finden Sie hier.

Vorerst gilt festzuhalten, dass für NFT im Vergleich zu «gewöhnlichen» Token noch keine rechtlich gefestigte Praxis besteht. Abgesehen von der Einzigartigkeit unterscheidet sich ein NFT von einem anderen Token allerdings nicht wesentlich. Finanzmarktrechtlich gesehen können folglich die von der FINMA vorgenommenen Kategorisierungen ebenfalls für die Behandlung von NFT herangezogen werden.

I. Was sind Token?

Bei der DLT (Distributed Ledger Technology) handelt es sich um ein digitales System zur Aufzeichnung von Transaktionen. Die DLT ist ein digitales und dezentralisiertes Register, dass die Berechtigung an einem Wert bzw. Wertträger ausweist. Dieser Wert bzw. Wertträger wird als Token bezeichnet.

Finanzprodukte, die auf der DLT basieren, sind folglich als digital geschaffene Vermögenswerte zu verstehen, deren Übertragung und Verwahrung auf dieser DLT-Infrastruktur erfolgt. Die Inhaber der Token sind dabei eindeutig identifiziert und das Token repräsentiert die im Ledger registrierten digitalen Informationen.

II. Token-Kategorisierung der FINMA

Zahlungs-Token (Payment Token)

Darunter versteht man Token, die tatsächlich oder je nach Absicht des Organisators als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren und Dienstleistungen akzeptiert werden oder der Geld- und Wertübertragung dienen sollen (Kryptowährungen). Die Emission von Zahlungs-Token unterliegt den Vorschriften des Geldwäschereigesetzes (GwG, SR 955.0). Es bestehen jedoch keine Ansprüche gegenüber dem Emittenten. Zahlungs-Token werden von der FINMA nicht als Effekten behandelt.

Nutzungs-Token (Utility Token)

Token, die auf oder unter Nutzung einer Blockchain-Infrastruktur, den Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung vermitteln sollen, werden von der FINMA als sog. Nutzungs-Token klassifiziert. Für die Emission von Nutzungs-Token bedarf es keiner aufsichtsrechtlichen Bewilligung, sofern die digitale Nutzung bzw. Dienstleistung im Zeitpunkt der Token-Ausgabe voll funktionsfähig ist. Grundsätzlich handelt es sich bei Nutzungs-Token folglich auch nicht um Effekten i.S.v. Art. 2 lit. b FinfraG, es sei denn, sie weisen im Zeitpunkt der Ausgabe die vom Herausgeber angekündigte Funktionalität noch nicht auf und erfüllen die Voraussetzungen gem. Art. 2 lit. b FinfraG.

Anlage-Token (Asset Token)

In diese Kategorie fallen Token, die Vermögenswerte repräsentieren. Solche Token können insbesondere eine schuldrechtliche Forderung repräsentieren. Nach der wirtschaftlichen Funktion kann ein solches Token wie bspw. eine Aktie, eine Obligation oder ein derivatives Finanzinstrument darstellen. Die FINMA geht im Grundsatz davon aus, dass es sich bei Anlage-Token um eine Form von Wertrechten handelt, deren Wertebuch auf der Blockchain geführt wird. Werden ausserdem die Voraussetzungen gemäss Art. 2 lit. b FinfraG erfüllt, sind sie als Effekten zu qualifizieren und es folgen die damit einhergehenden finanzmarktrechtlichen Konsequenzen.

Hybride Token

Auch Mischformen sind denkbar, bspw. kann ein Token gleichzeitig als Nutzungs- und Zahlungstoken klassifiziert werden, diese werden von der FINMA als hybride Token bezeichnet.

 

Auch in der EU werden zurzeit solche Kategorisierungen vorgenommen. Doch obwohl die EU den Prozess in der Schweiz zwar verfolgte, wurde im Vorschlag für eine Verordnung des europäischen Parlaments und Rates on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937 eine leicht abweichende Kategorisierung vorgenommen. Mehr dazu finden Sie hier.

III. Finanzmarktrechtlich Einordnung der NFT

Betreffend NFT schweigt die Wegleitung der FINMA. Da NFT aber ebenso Token mit dem einzigen, aber wesentlichen Unterschied, dass sie «non-fungible», d.h. nicht vertretbar sind, kann die Kategorisierung für eine rechtliche Qualifikation herangezogen werden. Die von der FINMA vorgenommene Kategorisierung sollte unseres Erachtens nicht starr aufgefasst werden. Vielmehr sollte – speziell bei NFTs –eine Einzelfallbetrachtungsweise vorgenommen werden.

Da es diverse Anwendungsmöglichkeiten und Erscheinungsformen von NFTs gibt, können diese nicht generell einer bestimmten Kategorie zugeordnet werden. Eine Einzelfallbeurteilung führt unseres Erachtens zum Ergebnis, dass je nach konkreter Ausgestaltung ein NFT die Voraussetzungen jeder Kategorie mindestens teilweise erfüllen könnte. So kann ein NFT, das einen Fussballspieler in einem Game repräsentiert, als Nutzungs-Token klassifiziert werden, gewährt er doch dem Berechtigten die ausschliessliche Nutzung dieses Spielers im Spiel. Anders bei NFTs, die digitale Kunst repräsentieren, wie dies bspw. auf der Plattform OpenSea geschieht. Obwohl die digitale Kunst selbst meist nicht on-chain, also auf der Blockchain, gespeichert wird, sondern auf einem externen Server und der Käufer damit über das NFT nur den Link zum auf dem Server gespeicherten Bild inklusive Eigentumsnachweis erwirbt, sind damit dennoch in einem weiteren Sinne «digitale» Vermögenswerte verknüpft, die teils zu sehr hohen Preisen gehandelt werden. Hier stellt sich unseres Erachtens berechtigterweise die Frage ob sich solche Formen von NFTs nicht als Asset-Token qualifizieren lassen, insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass Anleger mit dem Kauf und Verkauf versuchen, Gewinne zu realisieren. In Games werden zunehmend auch Ausrüstungsgegenstände für Avatare in Form von NFTs ausgegeben, welche wiederum als Zahlungsmittel für weitere Gegenstände dienen, womit das NFT zumindest in diesem In-Game Ökosystem die Gestalt eines Zahlungstokens annimmt.

Für eine finanzmarktrechtliche Beurteilung von NFTs ist letztlich zentral, ob NFT Effekten im Sinne von Art. 2 lit. b FinfraG darstellen oder nicht. Um den neusten technologischen Änderungen Rechnung zu tragen, wurden mit dem sog. DLT-Mantelgesetz zehn bestehende Gesetze angepasst. Unter anderem wurde auch der Effektenbegriff erweitert. Effekten sind neu gem. Art. 2 lit. b FinfraG «vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, insbesondere einfache Wertrechte nach Art. 973c OR und Registerwertrechte nach Art. 973d OR, sowie Derivate und Bucheffekten». Mit den Registerwertrechten werden nun auch Token erfasst, die eine Rechtsposition (Forderung oder Mitgliedschaft) repräsentieren bzw. abbilden, wie z.B. Aktien-Token. Damit NFT unter den finanzmarkrechtlichen Begriff der Effekten zu subsumieren sind, müsste ein NFT folglich ein Registerwertrecht i.S.v. Art. 973d ff. OR darstellen. Dazu müssen folgende vier Voraussetzungen vorliegen:

  • Es muss sich um ein übertragbares Recht handeln, dass auch in einer Urkunde / Wertpapier niedergeschrieben werden kann und sich in einen Token umwandeln lässt
  • Vorliegen eines transparenten Registers, worin dem Rechtsinhaber Verfügungsmacht erteilt wird
  • Vorliegen einer Registervereinbarung, die das Recht so mit dem Register verknüpft, dass diese Recht ausschliesslich über das Register ausgeübt werden kann
  • Die Eintragung selbst

Ob ein NFT diese Voraussetzungen erfüllt, wird in der Lehre in Frage gestellt. Probleme ergeben sich insbesondere dann, wenn das NFT lediglich eine Verknüpfung zu einem digitalen Objekt darstellt oder die Authentizität bescheinigt. Die Ausgestaltung eines NFT als Registerwertrecht ist allerdings nicht gänzlich ausgeschlossen. Anders würde es nämlich aussehen, wenn das Recht in das Token integriert werden würde («tokenisiertes Recht») und dieses frei übertragbar ist.

 

Ein anderer Ansatz wäre die Qualifikation des NFT als Derivat i.S.v. Art. 2 lit. c FinfraG und somit als Finanzinstrumente i.S.v. Art. 3 lit. a FIDLEG. Dafür müsste der Preis des NFT allerdings von einem Basiswert abhängig gemacht werden. Dies ist bei NFT meist gerade nicht der Fall. Ausnahmen wären wohl auch hier denkbar, so könnte ein NFT das Recht beinhalten ein digitales Kunstwerk zu einem bestimmten Wert zu erwerben. Allgemein ist die Tendenz wohl eher dahingehend, dass NFT weder als Registerwertrechte noch als Derivate aufgefasst werden.

Quellen