Hintergrund
Influencer Marketing ist kein Thema von gestern, im Gegenteil sollten Influencer aktuell besonders vorsichtig mit ihren Social Media Beiträgen umgehen. Grund dafür ist das Ergebnis einer vor Kurzem durchgeführten Untersuchung der EU-Kommission: Danach wurden Influencer in 22 Mitgliedstaaten, darunter auch Deutschland unter die Lupe genommen, die ihre Beiträge auf den beliebten Plattformen wie Instagram, TikTok, Youtube etc. veröffentlichten. Nur jeder Fünfte hielt sich systematisch bei der Veröffentlichung über Themen wie Mode, Essen, Beauty und Sport an die Kennzeichnungspflicht, wobei 97% der Überprüften kommerzielle Inhalte veröffentlichten. Häufig kaufen vor allem junge Follower Produkte aufgrund von Empfehlungen oder Werbung ihres Influencers. Nutzer:innen sollten jedoch schon direkt zu Beginn erkennen können, dass kommerzielle Zwecke verfolgt werden und sie sich gerade keine private Meinungsäußerung anschauen.
Rechtliche Fragen bei Influencer-Posts
Grundsätzlich sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig (§ 3 Abs. 1 UWG). Unlauter handelt z.B. nach § 5a Abs. 4 S. 1 UWG, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Um die Tätigkeiten von Influencern zu beurteilen, ist der erste Schritt die Beantwortung der Frage, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt. Außerdem ist eine Unterscheidung zwischen dem Handeln des Influencers zugunsten des eigenen Unternehmens und zugunsten eines fremden, nämlich des werbenden Unternehmens iSd § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG wichtig, denn dann gelten unterschiedliche Voraussetzungen.
Bewirbt man das Produkt zugunsten des eigenen Unternehmens, liegt eine geschäftliche Handlung bereits vor. Der BGH (Urt. v. 09.09.2021, Az. I ZR 126/20 (Hummels) hat beispielsweise im Fall Cathy Hummels eine geschäftliche Handlung der Influencerin durch Eigenwerbung angenommen.
Nach § 5a Abs. 4 S. 2 UWG liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmen kein kommerzieller Zweck vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Das heißt, hier besteht keine Kennzeichnungspflicht. Zentrale Rolle bei der Kennzeichnungspflicht spielt also der Erhalt einer Gegenleistung. Mit anderen Worten ist ein Influencer zur Kennzeichnung verpflichtet, wenn ein Produkt für ein anderes Unternehmen beworben wird und er oder sie eine Gegenleistung erhält (sei es Geld oder sogar auch kostenlos zugesandte Produkte) und die Werbung für einen Verbraucher nicht klar erkennbar ist.
Wird das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet, dass die Verbraucher den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennen können, ist eine besondere Kennzeichnung nicht erforderlich. Da dies sich nach den Umständen des Einzelfalls richtet, versuchen Influencer leider nicht selten den werblichen Charakter nur am Rande kenntlich zu machen. Aus diesem Grund werden Markierungen, irgendwo am Ende oder innerhalb des Beitrags mittels „hashtags“ in der Rechtsprechung (vgl. OLG Celle, Urteil vom 8.6.2017 – 13 U 53/17; LG München I, 31.07.2015 – 4 HK O 21172/14) für ungenügend eingestuft.
Fazit
Influencer sollten im Zweifel Posts durch eine Person mit Rechtskenntnissen gegenchecken lassen. Der EU- Kommissar für Justiz Didier Reynders fordert Influencer zu mehr Transparenz bei ihren Aktivitäten auf. Bei Verstößen gegen die einschlägigen UWG und TMG Vorschriften ist im Zuge dessen künftig vermehrt mit Abmahnungen durch qualifizierte Verbraucherverbänden nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu rechnen.