Mit Beschluss vom 23.8.2019 – AZ VG 4 L 216.19 hat das Verwaltungsgericht Berlin entschieden, dass der in einen Späti integrierte Gaststättenbetrieb nicht unter das Berliner Ladenöffnungsgesetz fällt und damit sonntags öffnen darf.

Im vorliegenden Fall streiten das Bezirksamt Mitte und ein Späti-Betreiber mit Gaststättenerlaubnis darüber, ob der Spätkauf sonntags komplett schließen muss. Auf eine Schließungsverfügung mit Anordnung der sofortigen Vollziehung legte der Späti-Betreiber Widerspruch ein und stellte beim Verwaltungsgericht den Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen. Mit Erfolg:

Soweit der Antragsteller in seiner Spätverkaufsstelle neben seinem Einzelhandel auch eine Schank- und Speisewirtschaft mit gaststättenrechtlicher Erlaubnis betreibt, Ist der Anwendungsbereich des BerlLadöffG hinsichtlich dieses Gaststättenbetriebs nicht eröffnet.

Ein Gaststättengewerbe betreibt nach § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes (GastG), wer im stehenden Gewerbe Getränke (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen (Speisewirtschaft) zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, sofern der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist. Erforderlich ist, dass die Gasstätte ernstlich betrieben wird. Hieran hat das Gericht vorliegend keine Zweifel. Der Antragsteller verfügt über eine Gaststättenerlaubnis und bietet seinen Gästen 72 Sitzplätze im Schankvorgarten. Zudem sind auch die Vertreter des Bezirks Mitte davon ausgegangen, dass es sich um einen – nach ihrem Geschmack zu lauten – Gaststättenbetrieb handelt.

Nach Auffassung des Gerichts stehe dem Betrieb der Gaststätte auch nicht das Betriebskonzept des Antragstellers mit der niedrigen preislichen Gestaltung und mit der Selbstbedienung durch die Gäste, die ihre Getränke und Speisen aus den Kühlschranken und Regalen des Betriebs entnehmen können, diese an der Kasse zahlen und dann im Schankvorgarten sitzend konsumieren, entgegen. Denn das Verabreichen von Getränken (alkoholischer oder nichtalkoholischer Art) und zubereiteten Speisen umfasse auch das Bereitstellen zur Selbstbedienung (vgl. Schönleiter, GastG, 1. Aufl. 2012, § 1 Rn. 1).

Dass es sich bei dem Späti um einen Mischbetrieb handelt, steht der teilweisen Einordnung als Gaststätte nicht entgegen.

Mögen die Räumlichkeiten im Inneren vorwiegend den Eindruck eines Einzelhandelsgeschäfts vermitteln, so liegt in der Kombination mit dem tatsächlich stattfindenden Konsum der Gäste im Schankvorgarten insgesamt — auch — ein Gaststättenbetrieb vor.

Einzelhandelsbetrieb und Gasstätte bestehen nebeneinander mit der Folge, dass das Berliner Ladenöffnungsgesetz für den Einzelhandelsbetrieb und das Gaststättengesetz für die Gasstätte gilt:

Die von dem Antragsteller betriebene Schank- und Speisewirtschaft verliert mithin durch die teilweise räumliche Integration in den „Späti“ nicht die ihr eigenen Merkmale. Vielmehr unterliegen das in dem „Späti“ betriebene Einzelhandelsgewerbe und das in ihm und im Schankvorgarten zugleich betriebene Schank- und Speisegewerbe dem jeweils für sie geltenden Regelungsregime.

Wollte das Bezirksamt den Betrieb der Gasstätte untersagen, bräuchte es hierfür einer Ermächtigungsgrundlage, die es im Gaststättengesetz aber nicht gibt. Das Gericht tritt der Auffassung des Bezirks Mitte entgegen, wenn es zu dem Ergebnis gelangt, dass der Inhaber eines gemischten Betriebs die Räumlichkeiten nicht insgesamt abschließen müsse, weil der Einzelhandelsbetrieb dem BerILadÖffG unterfällt. Der Inhaber muss lediglich den Einzelhandel in einer für die Kundschaft erkennbaren Weise einstellen (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1960 — I C 41/56 —, NJVV 1960, S. 2010).

Auf die Frage, welche „Prägung“ der Betrieb habe, kommt es nur an bei der Abgrenzung der Ausnahmetatbestände innerhalb des BerlLadÖffG und bspw. der Frage, ob es sich bei dem Geschäft um einen Souvenirladen, einen Bäcker oder eine Tankstelle handele, die sonntags eingeschränkt öffnen dürfen.

Ergebnis

Verfügt der Späti über eine Gaststättenerlaubnis und betreibt er seine Gasstätte ernsthaft, dürfen Getränke, zubereitete Speisen, Tabak und Süßwaren zum sofortigen Verzehr auch sonntags verkauft, bzw. verabreicht werden.

Für die Ordnungsämter bedeutet diese Entscheidung, dass sie in der Zukunft genau prüfen müssen, ob nicht auch ein Gaststättenbetrieb vorliegt, der sonntags fortgeführt werden darf. Für die Ordnungsämter und ihren Kampf gegen die Spätis bedeutet diese Entscheidung einen deutlichen Rückschlag.