Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat mit Beschluss vom 21.1.2020 – AZ OVG 1 S. 80.19 die Beschwerde des Landes Berlin, vertreten durch das Bezirksamt Mitte, zurückgewiesen. Damit bestätigt das Gericht den im September 2019 ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichtes Berlin, das den Gaststättenbetrieb in einem Späti auch an Sonntagen zuließ.

Neben dem Einzelhandel, betreibt der Antragsteller in seinem Betrieb auch eine Schank- und Speisewirtschaft. Das Bezirksamt Mitte ging dagegen mehrfach vor, erließ schließlich eine Schließungsverfügung und stützte sich dabei auf § 8 Abs. 3 Berliner Ladenöffnungsgesetz (BerlLadÖffG). Im letzten Jahr wehrte sich der Späti-Betreiber im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die für sofort vollziehbar erklärte Schließungsanordnung des Bezirks.

Nach dem Ladenöffnungsgesetz ist eine Öffnung für den Einzelhandel an Sonntagen grundsätzlich tabu – Ausnahmen sieht das Gesetz nur in eng auszulegenden Fällen vor. Das VG Berlin folgte aber der Ansicht des Antragstellers, wonach der Anwendungsbereich des BerlLadöffG hinsichtlich des Gaststättenbetriebes nicht eröffnet sei.

Das sah das OVG nun auch so. Das Gericht bestätigte, dass sich die Schließungsanordnung für die Gaststätte nicht auf das Ladenöffnungsgesetz stützen lasse. Bei Mischbetrieben, wie dem vorliegenden, könne eine Schließungsanordnung, die eben (auch) auf den Gaststättenbetrieb abzielt, nicht auf § 8 Abs. 3 BerlLadÖffG gestützt werden.

Das OVG stütze seine Entscheidung ebenfalls auf die sog. Trinkhallenentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Obschon die Entscheidung aus dem Jahr 1960 stammt, sei die Konzeption von Mischbetrieben mit Gaststätte und Einzelhandel heute ähnlich.

Seit diesen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts, denen das Verwaltungsgericht gefolgt ist, hat sich weder an der Rechtslage noch an den praktischen Problemen einer Kontrolle von gemischten Betrieben etwas Wesentliches geändert.

Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Inhaber den Getränkeausschank nicht ernstlich betreibe. Es darf demzufolge kein bloßer Annex des Einzelhandelsbetriebes sein.

Die Ernsthaftigkeit könne auch nicht durch das von dem vom Antragsgegner kritisierten Betriebskonzept ausgehebelt werden, das – wie bei Spätis typisch – auf Selbstbedienung und den Ausschank durch Einweg-Becher setzt.

Entgegen der Beschwerde kann der Schankvorgarten mit immerhin ca. 72 Sitzmöglichkeiten sowie der damit ermöglichte Umsatz nicht ausgeblendet werden. Dass keine Getränke-/Speisekarten ausliegen und keine Gläser für den Ausschank bereitstehen sollen und stattdessen Preistafeln aushängen sowie Coffee-to-go- oder Einweg-Plastikbecher ausgegeben würden, steht der Annahme eines nicht nur vorgeschobenen Gaststättenbetriebs ebenso wenig entgegen wie die Selbstbedienung der Gäste und der Umstand, dass der Innenraum von Waren aller Art dominiert wird.

Weiter könne nicht der Einwand erhoben werden, dass der zulässige Ausschank einschließlich des erlaubten Zubehörhandels aus dem selben Raum wie der Einzelhandel erfolge. Die sich darauf ergebenen Probleme hatte der Antragsgegner mehrfach vorgebracht. Nämlich, dass die Durchsetzung der Ladenschlusszeiten bei Mischbetrieben auf faktische Probleme stoße. Dieser Argumentation erteilte das OVG eine Abfuhr. Denn allein die Probleme, die sich aus der tatsächlichen Lage ergeben, änderten nichts an der zu beachtenden Rechtslage.

An der Notwendigkeit, etwaige Verstöße im Einzelhandel gegen die insoweit geltenden Ladenschlusszeiten oder die Beschränkungen des Gaststättengesetzes (vgl. § 7 Abs. 2 GastG) im Einzelfall festzustellen und zu ahnden, hat sich danach nichts geändert.

Der Beschluss ist unanfechtbar. Es bleibt aber abzuwarten, inwieweit der Bezirk Mitte den Beschluss berücksichtigt in dem noch laufenden Widerspruchsverfahren.